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葛章志 宋 伟等 职务科技成果单位优先转化权及其规则改进
 发布时间: 2016-08-29  点击数:389

职务科技成果单位优先转化权及其规则改进
——兼评我国《促进科技成果转化法》第19条

葛章志  宋 伟  万 民
(中国科学技术大学,安徽 合肥 230026)

摘要:职务科技成果所有权归属上的“单位优先”原则,直接决定了转化权配置上的“单位优先”,职工处于补充转化的梯队,职工利益得不到保障。对此,单位优先转化规则应从以下四个方面改进:一是探索职工原始取得职务科技成果所有权;二是设置职工对职务科技成果所有权的继受取得规则;三是设置职工对职务科技成果转化权的法定继受取得规则;四是对现有职工对职务科技成果转化权的约定继受取得规则进行细化。
关键词:职务科技成果   所有权   优先转化权  规则改进

    当前,职务科技成果占据我国科技成果总量的重要比例。在单位享有绝大多数职务科技成果权利并主导科技成果转化活动的前提下,如何平衡职工参与职务科技成果转化活动的权利,是约束单位“不作为”与“滥作为”的重要手段,是激发职工动力与活力的关键举措,也是开展“大众创业、万众创新”的制度保障。

1  单位优先转化权的权源基础与现实选择
1.1科技成果所有权与转化权
    知识产权是相关主体对其所创作的智力劳动成果享有的专有权利,赋予科技成果相应的知识产权是法律保护的惯性,乃至于科技成果的价值就体现在表彰其上的知识产权及其转化为现实生产力的能力。而现代物权理论的扩张使得无形财产规范与有形财产规范渐趋统一,科技成果在天然地寻求知识产权进行外在保护的同时,也不妨碍依据物权法原理尤其是所有权制度,对科技成果权属及其行使进行解释。当前,科技成果商品化实践日趋丰富,主体对科技成果的“所有”不断被强化,但这种对“创新知识”的所有权需经过国家认可程序,表现为科技成果的知识产权化并具有不同的权利内容。由于无形物上法律拟制的所有与有形物上实际的所有两者存在巨大差异,科技成果所有权的权能亦发生变化,即由“占有、使用、处分、收益”改为“持有、使用、处置、收益”。新《转化法》既继承了原法第9条对科技成果“持有”的表述,也对科技成果使用权、处置权、收益权“三权改革”的内容予以确认,业已形成科技成果所有权的权能体系,并成为所有权权能分离的有力注解。
    科技成果的价值实现取决于其实际使用、处置和收益状况,因此,可将科技成果使用权、处置权和收益权合称为转化权,与持有权两相对应,以分别强调科技成果动态的运营与静态的控制。从权利内涵上看,科技成果转化权是科技成果持有者促使科技成果得以实施的权利,而实施的方式可以是自行投资实施、与他人共同实施以及通过转让、许可、作价投资等方式让与他人实施。对于职务科技成果而言,转化权的主体既可以是单位,也可以是职工,而不局限于某一方。所有权是一种完全物权,拥有职务科技成果所有权也就源头上获得其转化权。但是,权能分离与意思自治的实践,使得单位或职工也能通过相应途径取得对方的转化权;权利义务对等及利益平衡理论要求主体获得转化权的同时,也要及时进行转化并保证对方利益。从法理上看,职务科技成果所有权及其转化权的设置莫过于单位享有、职工享有以及两者平行享有三种情形,而且这三种模式各有优劣势,因而无论采用何种模式均需进行利益平衡。一些因素,如各国对集体与个人财产保护的传统倾向不一,单位与职工间劳工关系的始终存在,单位与职工各占有创新成果的显性知识与隐性知识等,成为利益平衡需要考虑的重要方面。

1.2职务科技成果“单位优先转化权”的一般规则
    在我国,根据《著作权法》第16条、《专利法》第6条、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条等相关规定,职务科技成果权属采“单位优先”的原则。但是,法律也规定单位和职工可约定特定职务科技成果所有权的归属,如职务发明专利申请权和专利权,此时要遵循“约定优先”的规则。在极少数的情形下,如《科技进步法》第20条、《计算机软件保护条例》第15条之规定等,由国家取得并享有相应权利。我国职务科技成果所有权归属上的“单位优先”原则,决定了其转化权由单位原始享有,自然可优先实施;但在“约定优先”原则限制下,职工也可原始取得或继受取得相应职务科技成果的所有权及其转化权。
    新《转化法》第19条对职务科技成果单位优先转化权做出重要改变,删去了原法对单位怠于转化的时间要求,即单位于一年内未能实施转化时职工方能参与转化,弱化了职工取得转化权的限制条件,职工在职务科技成果转化中的“劣后”角色变为“准平行”转化地位。即便如此,单位依旧具有优先转化权,原因在于:(1)未改变职务科技成果所有权归属,职工需与单位协商以继受取得其转化权;(2)单位有合理理由愿意通过协议让渡本属于自己的转化权,否则有违单位对其无形财产的统一运用与管理,且单位相对于职工的优势地位未改;(3)职工未经单位允许的擅自转让、变相转让或者违反协议安排,给单位造成经济损失的,需要承担相应法律责任。另外,我国多数职务科技成果从各类科研项目中产生,项目立项与验收的条件中大多赋予成果转化的要求,新《转化法》第10条更是强调了单位对于应用类科技项目产生的职务科技成果的转化义务,单位是否进行转化以及转化的实际效果直接关系到项目能否顺利通过验收。这也从侧面印证了职务科技成果的单位优先转化权。

1.3职务科技成果“单位优先转化权”的延伸
    新《转化法》第2条对科技成果进行了狭义的、集合式的概念界定,其外延既包括专利、集成电路布图设计、植物新品种、技术秘密等技术类成果,也包括计算机软件、工程设计图、产品设计图等著作类成果。依《著作权法》第16条、《著作权法实施条例》第12条、《计算机软件保护条例》第13条的规定,对于作者享有著作权而单位不享有著作权的一般职务科技作品,单位在其业务范围内也有优先使用的权利,并在职务科技作品完成两年内可排斥第三方以相同方式进行使用的行为。可见,此种情形下的单位优先转化权并不取决于职务科技成果所有权的归属,而是依据著作权的特殊性质。
    此外,新《转化法》第19条表面上看仅对高校、科研机构等事业单位的职务科技成果优先转化权做出明确规定,而未对企业职务科技成果优先转化权做出规定,但事实并非如此。实践中,无论是国有企业还是非国有企业,单位优先转化权非常牢固。基于企业自主经营、充分逐利的理性要求,企业可充分利用《劳动合同法》第23条“竞业禁止”之规定以及《反不当竞争法》第10条商业秘密保护条款、新《转化法》第42条技术秘密保护条款,全面禁止职工对职务科技成果的任何转化活动。职工寄希望于约定形式取得职务科技成果转化权的任何努力,在企业看来也是触动其合法利益的不当行为,因而很难达成一致协议。可见,企业职务科技成果转化仍是典型的单位优先模式。

2  单位优先转化规则的不足
2.1权利原始分配上忽视职工的介入
    职务科技成果所有权是其转化权的权源基础,单位或职工取得职务科技成果转化权的最根本途径在于取得其所有权。这就需要解决两个基本问题:一是清晰界定职务科技成果范围;二是明确职务科技成果原始所有权的归属。纵观世界主要发达国家对职务科技成果的界定,虽表述各异但都以“执行具有特定科技成果产出义务的职务”为核心,其所有权归属规则既有“单位优先”(如德国、英国、法国),也有“职工优先”(如美国、日本),所有权归属的异议排除程序、约定优先规则等也被广泛采用。反观我国,职务科技成果所有权归属上简单的“单位优先”和特殊情形下的“约定优先”直接导致了其转化权原始分配上的“单位优先”,职工通过约定形式取得职务科技成果所有权与转化权的实践极少。
    职务科技成果单位优先转化前提下,职工获得转化权的依据是基于约定对单位转化权的二级受让,而非法律的直接授予。由于单位没有转让的义务并处于劳工关系中的优势地位,职工在转化权转让谈判中失去平等的地位和讨价还价的能力,能否获得转化权主要依赖单位的意愿。而且,无论是单位有理由或是无理由地阻碍转化权的转移,根据现行法律,职工均无有效的救济措施,而不得不面临职务科技成果束之高阁、难以动用的无奈。

2.2权利行使过程中职工对相关利益的被动接受
    在单位享有优先转化权的前提下,自然的逻辑是大力提升单位转化能力,为此新《转化法》进行如下规则设计:(1)注重单位间优势互补与单位内组织管理优化,强化产学研等各类单位促进职务科技成果转化的主体责任,鼓励高校、科研机构建立健全职责明确、功能强大的科技成果转化机构,促进科技成果转化队伍优化,创新产学研协同转化方式;(2)强化单位自主转化权,减少权利行使上的外部国家管控与内部职工干扰,取消了将职务科技成果作为无形资产进行管理的约束,以事后科技报告制度替代事前审批和备案程序,并免除单位收益的部分上缴,要求掌握隐性知识的职工密切配合单位优先转化权的行使,排除职工刻意截留技术资料和数据等阻碍行为;(3)将转化实效纳入绩效考评范围,建立符合科技成果转化工作特点的职称评定、岗位管理和考核评价制度,建立双层绩效评价体系,主管单位对科技成果转化绩效突出的单位及人员给予公共资源分配上的倾斜,单位自身加快改革原有以成果产出为核心的评价体系以体现职工对科技成果转化的贡献度。
    在职工利益保障方面,主要的改进措施有两个方面:一是建立高校、科研机构与企业间的职工双向交流制度;二是大幅提高单位对职工的最低奖酬额度,虽然不同岗位人才的流动既能发挥各自优势,又能促进知识互补,既能开拓职工施展各项才能的空间,也可增加职工的额外收入,但双向交流制度中若没有职工对职务科技成果自主转化权的融入,职工充其量只是原单位转化活动的代理人,在频繁的角色转换中也会影响其本职业务的产出效率,从而使得该项制度游离于表面,并成为新的权利寻租的借口。提升对职工的奖励额度,也是建立在单位完成职务科技成果转化后的基础上,职工处于被动分红状态,进而打压其主动谋求对职务科技成果更好“去向”的积极性,影响职务科技成果市场价值的充分发挥。而且,当单位怠于转化时,能否进一步提高职工的收益以示对单位“不作为”的惩戒也未予以明确。

2.3职工难以有效制约单位不合理的转让行为
    单位享有优先转化权使其雇方优势地位更加凸显,防止单位不当转化及侵犯职工合法利益的行为实为必要。为此,《合同法》第326条以及《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》第7条均规定,单位转让职务技术成果时,职工享有以同等条件优先受让的权利。可见,当单位实施不合理技术转让时,职工可通过自己受让的方式来否决单位不合理的转让。
    但此种优先受让权利也存在以下不足:(1)仅适用于职务科技成果转让的情景,单位不合理的许可行为无法受到约束,而实践中许可行为非常多,并且独占许可与转让在实施效果上业已接近;(2)职工优先受让的前提是提供与第三方的“同等条件”,而现实中职工很难具有此实力,即便实力满足取得该职务科技成果所有权,也难以以个人之力承担转化中的风险。因此,赋予职工优先受让权只是使其获得职务科技成果完整权利,并对单位不合理行为进行限制提供了可能,而无法规制行为的实际效果。

3  单位优先转化规则的改进对策
3.1职工原始取得职务科技成果所有权的探索
    为实现职工对职务科技成果的所有权,当前《专利法修改草案(征求意见稿)》第6条重新划定了职务发明创造的范围,仅规定“执行本单位任务所完成的发明创造”为职务发明创造,其申请专利的权利及专利权皆归单位;“利用单位物质技术条件所完成的发明创造”不再属于职务发明创造范围,至于其权属划分,双方有约定的从其约定,没有约定时申请专利的权利属于职工。《职务发明条例草案    (送审稿)》进一步明确了职务发明与非职务发明的划分标准及其权利归属;专门设置了发明报告制度,通过一年限期的协商程序进行单位与职工间的确权。
    但上述改革仅仅是职务发明权属上的改革,并未拓展到整个职务科技成果,是否被采纳也具有不确定性。《合同法》《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等对职务科技成果的综合性、宽泛式的定义尚未改变;新《转化法》第2条对职务科技成果仍沿用原有的定义,即“执行单位的工作任务”与“主要利用单位物质技术条件”的双标准。虽然当前职务科技成果范围逐渐被压缩、职务科技成果所有权逐渐被下放的趋势日趋明显,但职务科技成果所有权归属的“单位优先”规则仍是适合我国国情与法律体系的现实选择,短时期内难以改变。“职工优先”规则本身也存在相应的不足,法律上的接受还需长久、系统、细致的斟酌。因此,与其通过改变职务科技成果所有权制度来实现其转化权的原始取得,还不如完善现有单位优先转化权制度来得务实。
    此外,有学者提出单位与职工共有职务科技成果的改革,并认为现有职务科技成果权属的“合同优先”原则为共有制度提供了法律依据和操作空间。但在共有模式下,单位与职工的权利份额不好确定,容易导致双方为确定份额产生纠纷;对职务科技成果的利用受到其他共有人的制约,不利于权利的行使;协商决定权利行使难以满足效率上的要求,容易贻误市场先机等。因此,共有确是一种好的折中方案,但在实际实施中等于没有方案,因其需要同时借鉴“单位优先转化”与“职工优先转化”的双向规则,刻意注重公平而降低了效率,也不是一个理想的制度模式。

3.2设置职工对职务科技成果所有权的继受取得规则
    当前,有学者提出高校、科研机构可探索“项目承包责任制”,开展向职工转让职务科技成果所有权的试点。从权利流转角度看,此种改变是可行的,也有助于促进职工领办、创办科技企业,推动职工全程、深度参与科技成果转化,把职工与职务科技成果整体孵化为高新技术企业。但是,具体实施中需根据情况区别对待。(1)单位自主转让情况下,职工作为受让人与一般市场主体并无差异,也需支付一定对价,如现金支付、让单位以成果参股等,并与《合同法》第326条单位对外转让职务科技成果时职工同等条件下优先受让的规定相辅相成。(2)对于单位拟放弃其授权取得的职务科技成果所有权,应当提前告知职工,职工愿意受让的,可以通过与单位协商取得该职务科技成果所有权。需要注意的是,此种情形不同于单位在申请知识产权时主动放弃申请权的情况。(3)单位被动转让情况下,主要指单位存在怠于转化的情形,此时从利于职务科技成果转化的角度,可直接剥夺单位的所有权以示惩戒。因此,新《转化法》第19条可新增1款,即“利用财政性资金资助的应用类科技项目形成的职务科技成果,研究开发机构、高等院校在成果完成后满两年仍未实施转化的,该成果完成人和参加人可以向相应部门提出变更权属的申请,由该成果主管部门授权完成人依法取得其所有权。”《广东省促进科技成果转化条例(草案送审稿)》《中共东莞市委市政府关于实施创新驱动发展战略走在前列的意见》中即有类似规定。由此,在尊重现有职务科技成果所有权制度的前提下,职工可选择性获得其转化权甚至是所有权,并且与单位间保持利益均衡。

3.3设置职工对职务科技成果转化权的法定继受取得规则
    在赋予单位转化义务、激励单位转化的同时,也要通过法律明确规定职工具有普通转化权,并规定单位在一定条件下必须向职工转让转化权。这也是“分权制衡”理念的要求,当单位享有职务科技成果所有权时,职工掌握用益权才能形成相互间的制约。否则,权利越大、制约越少,不用或是滥用权利的可能性就越大。
    为此,新《转化法》第19条第1款可作以下调整:“国家设立的研究开发机构、高等院校所取得的职务科技成果,完成人和参加人在不变更职务科技成果权属的前提下,可随时向单位提出对尚未实施转化的职务科技成果的实施申请,单位应当同意并对上述科技成果转化活动予以支持。相关利益的分配由双方协商确定,但不得低于本法规定的最低标准。”这种变革在不妨碍单位对职务科技成果进行转化的前提下,授予职工普通转化权,对单位仅以享有职务科技成果所有权的抗辩不予支持,排除了职工与单位间难以达成转化协议的可能性。同时,单位让与的仅仅是职务科技成果的转化权,而非其所有权,故而其保留参与转化利益分配的权源基础,但方式与数额须由协议另行确定。实践中,中国科学技术大学、武汉大学等高校的科技成果转化实施方案正是如此设置的。

3.4现行约定继受取得规则的细化
    现有职工对职务科技成果转化权的约定继受取得方式,相较于上述原始取得、法定继受取得方式,在保障单位利益上最为充分,但在限制职工转化自由上也最为强烈。新《转化法》第9条条文的模糊表述,更为实际操作中做出有利于单位的解释提供了空间。为此,需尽快出台相应的实施条例,并在其中明确以下事项。(1)鼓励单位以参股的形式支持职工转化行为,减轻职工现实支付转化对价的压力。职工转化失败时,也至少有两方以上主体承担风险,体现“风险共担”“宽容失败”的创新精神。对于单位授权职工采用许可、转让、作价投资等方式让与他人转化的情形,单位要做好相关权利转移的配合工作。尤其是将职务科技成果对外作价投资时,要落实转化风险免责制度,对职工已经履行勤勉尽责义务但仍发生投资损失,进而造成单位无形资产流失的情况,经审计确认后,不纳入对单位资产增值保值考核范围。(2)鉴于职工与单位间的人事关系存在,职工取得职务科技成果转化权后的具体实施情况要及时向单位报告,再由单位向其主管机关报告,而不能是职工越级直接上报,这也是科技成果转化报告制度在单位内部的延伸。同时,职工转化的成功也是单位财产运用与产权激励的成功,职工转化的实效是单位绩效的重要组成部分,应纳入对其评价的内容范围,单位因拥有职务科技成果所有权也不失职务科技成果转化第一义务人的角色。(3)由于单位不行使转化权也不转移转化权的法律责任不明确,容易助长其懈怠性;职工也因各种原因无法获取转化权,单位和职工均不转化职务科技成果的可能性极大。因此,需要扩大“国家介入权”和“国内优先权”的适用范围,明确相关职务科技成果在完成后两年内,项目承担单位、成果完成人和参加人均不实施转化时,项目立项部门可以授权第三方机构或许可他人有偿或无偿实施成果转化,并在一定区域范围内优先使用。(4)鼓励并指导单位建立新型职务科技成果管理制度,促使其采用统一范式的《职务科技成果转化合同》,明确单位与职工对职务科技成果转化权的分配条件、参与程度、行使过程、收益分配等,以期达到良好效果的意思自治。

[基金项目:国家软科学研究项目“协同创新中的知识产权参与、共享与分配机制研究”(2013GXS4D120)]

参考文献:
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